A inconstitucionalidade do artigo 163º nº5 do CPA

Contextualizando o procedimento, e atendendo a uma visão mais moderna do mesmo, “o procedimento é uma realidade que tem um significado e uma importância jurídica própria, que não está meramente subalternizada à realização do direito substantivo antes vale em si e por si mesmo”, como refere Vasco Pereira da Silva, em Breve crónica de um legislador  do procedimento que parece não gostar muito de procedimento. Assim sendo, o procedimento tem uma importante função, não pode ser dispensado porque é essencial, e se não houver procedimento não é possível tomar as decisões mais corretas, mais racionais, construir o interesse público da melhor maneira, defender os direitos dos particulares etc. Esta visão que considera a autonomia do procedimento tem-se tornado, em vários países europeus, a posição maioritária.

Contrasta com esta realidade enunciada a norma do artigo 163º nº5 do Código do Procedimento Administrativo (CPA).

O artigo em análise refere o seguinte:

Não se produz o efeito anulatório quando:
a) O conteúdo do ato anulável não possa ser outro, por o ato ser de conteúdo vinculado ou a apreciação do caso concreto permita identificar apenas uma solução como legalmente possível;
b) O fim visado pela exigência procedimental ou formal preterida tenha sido alcançado por outra via;
c) Se comprove, sem margem para dúvidas, que, mesmo sem o vício, o ato teria sido praticado com o mesmo conteúdo.

Como critica Vasco Pereira da Silva, em Breve crónica de um legislador  do procedimento que parece não gostar muito de procedimento, “de facto, afirmar a autonomia do procedimento administrativo, regulando-o de forma detalhada através de um Código próprio para, seguidamente, acrescentar que tudo o que viole essas regras, que se acabou de estabelecer, não deve determinar à invalidade do ato administrativo, sempre que não esteja em causa a nulidade de uma atuação administrativa e desde que isso não afete a decisão administrativa final, equivale a dizer que o procedimento vale muito pouco ou quase nada.”

Esta norma, no fundo, afirma que os fins justificam os meios, podendo-se dispensar o cumprimento de uma norma de procedimento desde que os objetivos sejam realizados, desde que isso não signifique uma mudança do ato. Assim, retira-se da norma, que o procedimento pode ser ultrapassado sempre que a decisão conduzisse ao mesmo resultado. Coloca-se, pois, uma questão: “como é possível saber se se chegou ou não ao mesmo resultado, quando não foram utilizados os meios adequados?”; como é que se sabe que só se poderia ser praticado aquele ato, se não se verificou no procedimento quais eram as alternativas àquele ato? Assim, são possíveis uma série de atos que não foram considerados porque não houve procedimento.

Ainda é possível fazer outra crítica a esta norma: o artigo 163º nº5 alínea a) separa poderes discricionários e vinculados, ignorando que em todo o exercício do poder adminsitrativo existem simultaneamente aspetos vinculados e aspetos discricionários.

Pode-se, assim, afirmar que o conteúdo da referida norma não faz qualquer sentido, equivalendo a sustentar que o procedimento é muito importante, mas se ele não existir não tem problema nenhum. Assim, conclui-se por uma desvalorização do procedimento decorrente desta norma.

Todas estas razões apontadas levam Vasco Pereira da Silva a concluir que “tudo isto não só contraria as leis da lógica como é também de constitucionalidade mais do que duvidosa.” Assim, uma interpretação literal desta norma seria inconstitucional e violaria os princípios gerais do ordenamento jurídico português. Há que limitar o conteúdo da norma, fazendo uma interpretação restritiva deste preceito de forma a restringir o seu alcance.

Esta restrição do âmbito do alcance parte em primeiro lugar da ideia de direitos fundamentais, sendo que os direitos fundamentais são diretamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas, nos termos do artigo 18º nº2 da Constituição da República Portuguesa (CRP). É de notar que na CRP há outras normas de direitos fundamentais e de direitos, liberdades e garantias além daquelas que estão no capítulo dos direitos, liberdades e garantias. A este propósito é de referir, nomeadamente, o artigo 267º nº5 da CRP do qual resulta um direito de participação dos particulares na tomada de decisões administrativa, direito este que depois é concretizado pelo CPA quando estabelece o direito de audiência dos interessados (art. 121º).

Existem, pois, uma série de direitos fundamentais de natureza procedimental e de natureza processual, sendo que nenhum destes pode ser posto em causa por esta norma do CPA, e, portanto, esta norma não se pode aplicar sempre que estejamos perante um destes direitos fundamentais. De resto, a própria norma do 161º do CPA estabelece o regime dos atos nulos afirmando, na alínea d), que são designadamente nulos “os atos que ofendam o conteúdo essencial de um direito fundamental”. Ora, se estamos perante um direito fundamental, estamos perante uma violação básica da ordem jurídica, que determina a nulidade do ato administrativo. Assim, por exemplo, o direito à audiência dos interessados, já referido, é verdadeiro direito fundamental pelo que a sua violação gera a nulidade do ato administrativo.

Contudo, há ainda que considerar que os direitos fundamentais, para além da sua dimensão jurídico-material, devem também ser entendidos como garantias de procedimento. Tal significa, como escreve Vasco Pereira da Silva no Em busca do ato adminsitrativo perdido, “que o titular de um direito fundamental goza, em virtude disso, do direito a que qualquer decisão administrativa que lhe diga respeito e que, portanto, esteja em condições de afetar o seu domínio privado constitucionalmente protegido, seja tomada na sequência de um procedimento administrativo, de modo a permitir ao privado defender-se preventivamente de qualquer agressão por parte da Administração”.

Concluindo, tanto a constitucionalização do procedimento, como a consagração de direitos fundamentais procedimentais, como ainda a consideração de que qualquer direito fundamental estabelece uma garantia de procedimento, contrariam expressamente o conteúdo literal do artigo 163º n.º 5 do Código de Procedimento Administrativo, sendo este preceito inconstitucional se entendido literalmente. A vigência deste artigo só é possível através de uma interpretação restritiva do mesmo, concluindo-se, nas palavras de Vasco Pereira da Silva, pela sua “não aplicabilidade em tudo o que diga respeito aos direitos fundamentais procedimentais, assim como em todos os casos em que esteja diretamente em causa o conteúdo de um qualquer direito fundamental”. 

Ana Catarina Oliveira, nº 140118038