Será o dever de fundamentação um dever da Administração Pública ou um direito fundamental dos particulares?

  O dever de fundamentação é uma das formalidades mais importantes do ato administrativo. Este é, portanto, o dever que a Administração Pública tem de explicitar os motivos de facto e de direito que a conduziram a prática de um ato e o conteúdo desse mesmo ato.

As grandes razões que justificam a existência de um do dever fundamentação é o facto da Administração Pública saber que vai ter de explicar para o exterior a sua decisão e isto levará a que as decisões tenham que ser racionalmente mais claras, originando, por consequência, decisões melhores. Além disso a fundamentação permite que se exerçam controlos dentro da própria Administração e controlos exteriores não deixando nada escapar na decisão. Assim há um efectivo controlo e autocontrolo. Para além daquilo que foi afirmado, a fundamentação dos atos administrativos demonstra também um maior respeito pelos particulares, funcionando como elemento “pacificador” entre a Administração Pública e o particular. No fundo, vais permite ao particular entender o ato e defender-se do ato administrativo, algo que sem fundamentação isso não seria possível.

  A grande questão que pretendo analisar neste trabalho e sobre a qual tanto a doutrina como a jurisprudência se debruçou é de se saber se este dever de fundamentação constitui um dever da Administração Pública ou, por outro lado, se constituiria um direito fundamental dos particulares.  Esta discussão teve grande palco no Direito Administrativo, levando mesmo, a uma divergência de soluções como analisarei de seguida. A questão surge, uma vez que se olharmos para o artigo 152 do Código do Procedimento Administrativo ficamos com a ideia de que o legislador entendeu que este dever de fundamentação dos atos atos administrativos seria isso mesmo: apenas um dever da Administração. Por outro lado, o legislador constitucional dá a entender que adotou uma solução distinta. Se analisarmos o artigo 268º da Constituição da República Portuguesa e, especialmente o seu número três, podemos retirar que podemos estar perante a um verdadeiro direito à fundamentação do ato administrativo. Aliás, o a Lei Fundamental parece clara, uma vez que o artigo em causa consagra os “direitos e garantias dos administrados”.

  Feita a enunciação da questão central do trabalho, vamos às soluções apresentadas. Em 1982, a Constituição foi revista e dessa revisão resultou a norma do 283º, sendo que, partir desta inserção da Constituição, há quem entenda que o direito à fundamentação deve ser considerado como um direito fundamental autónomo e, em última análise, a gerar nulidade. Neste sentido, devo referir a posição do Professor Sérvulo Correia que defende que “é materialmente inconstitucional derrogar o direito dos particulares à fundamentação”.

  Por outro lado, há quem defende que o direito à fundamentação não era um direito fundamental autónomo, mas sim uma parte integrante de um direito fundamental, que é o direito à impugnação contenciosa dos actos administrativos, ou seja, uma parte do direito à tutela jurisdicional efetiva.

   

  Por fim, existe uma terceira via seguida pelos que discordam das duas posições supra mencionadas -  não se trata de um direito fundamental, nem de um direito subjetivo, mas era apenas um dever objectivo imposto à Administração.

  Estas divergências tiveram impacto na própria jurisprudência do Tribunal Constitucional. Num primeiro momento, esta jurisprudência orientou-se fundamentalmente pelo reconhecimento de que se tratava, de facto, de um direito fundamental. Posteriormente, havia discussões sobre se esse direito fundamental era um direito fundamental autónomo ou se era uma parte do direito à efectiva tutela jurisdicional. Depois, e fundamentalmente por influência da tese de doutoramento do Professor Vieira de Andrade, acabou por prevalecer a opinião contrária, ou seja, o Tribunal Constitucional passou a dizer que aquilo que se encontra na Constituição é apenas a consagração de um dever objectivo da Administração e que o direito à fundamentação tem apenas uma base ordinária. Ou seja, foi a lei ordinária que, ao desenvolver o dever de fundamentar, acabou por extrair do dever de fundamentar um direito a ouvir os interessados, direito este que resulta apenas de normas extraordinárias. Todavia, há algumas atenuações em relação a uma posição que pode, à primeira vista, ser considerada rígida por parte do Tribunal Constitucional. O Tribunal Constitucional veio admitir que a falta de fundamentação pode constituir a violação de um direito fundamental, não em si, mas na medida em que a fundamentação seja condição indispensável para a tutela de um direito fundamental. Pode haver situações em que a falta de fundamentação afecte as condições de exercício de um direito fundamental, e, nesse caso, há uma violação jus fundamentalmente relevante. O que está aqui em causa não é o direito fundamental à fundamentação, é o direito fundamental a outro qualquer bem do ordenamento jurídico que é prejudicado pela falta de fundamentação. Ou seja, retira-se sempre autonomia a um pretenso direito à fundamentação. De facto, o Tribunal tem dito que, na maior parte dos casos, a falta de fundamentação não se põe em causa nenhum direito fundamental e, por isso, depende da opção do legislador ordinário sancionar a falta de fundamentação como nulidade ou como anulabilidade. A Constituição nada tem que dizer sobre o assunto. Só assim não será naqueles casos excepcionais, em que a fundamentação está funcionalmente ligada a um direito fundamental, em termos de, não havendo fundamentação, o próprio direito fundamental ficar afectado, ou seja, quando a fundamentação represente um meio insubstituível para assegurar a protecção efetiva esse direito fundamental

  Para concluir, do meu ponto de vista, pela letra da lei da Constituição parece evidente que é um direito e uma garantia de um cidadão, ou seja, parece que a própria Constituição quis garantir esse direito consagrado na lei fundamental. Além disso, acho que o legislador administrativo não pode nem deve reduzir o que vem mencionado na CRP a um dever da Administração Pública, uma vez que, caso esta não cumpra um dever, não é de todo clara o desvalor jurídico que será imputado à Administração. Assim, creio que só considerando o dever de fundamentação como um verdadeiro direito fundamental é que se vai proteger verdadeiramente os direitos e interesses dos particulares (tal como está disposto no artigo 4º do CPA), sendo que, a solução que dispõe que estamos perante um mero dever objetivo não oferece uma tutela efetiva aos particulares.

Mafalda Prates

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