Os dois grandes traumas da infância do Direito Administrativo

Os dois grandes traumas da infância do Direito Administrativo

O Direito Administrativo passou por uma série de traumas que geraram doenças (há momentos de esquizofrenia, psicoses, histerias, etc). 

Se olharmos para a infância difícil do Direito Administrativo há dois principais factos traumáticos, o primeiro no seu surgimento formal, e o segundo no quadro do desenvolvimento nos primeiros tempos.

O primeiro tem que ver com o surgimento dos Tribunais administrativos, em 1789; e o segundo com a teorização do surgimento do Direito Administrativo, a concretização e depois a teorização de um Direito Administrativo autoritário, um Direito Administrativo e uma Administração toda poderosa que exercia a força física sobre os particulares, que eram meros objetos do poder.

Estes dois traumas vão marcar toda a história do Direito Administrativo e ainda hoje, de alguma maneira, explicam muitos dos atos falhados, muitas das realidades da psicopatologia da vida quotidiana.

I. Surgimento do contencioso administrativo

O contencioso administrativo nasceu com a Revolução Francesa, foram os franceses, que no quadro da instauração do liberalismo político, vieram criar uma justiça privativa para a Administração, criando o contencioso administrativo. Porém, este contencioso administrativo foi criado em circunstâncias estranhas, em circunstâncias que se relacionam com a infância difícil. 

Os revolucionários franceses estavam a instaurar um sistema liberal assente na separação de poderes (poder legislativo, poder executivo e o poder judicial) mas ao mesmo tempo que afirmavam esta separação de poderes, aquilo que os revolucionários fizeram quando chegaram ao poder em 1789 foi proibir os tribunais de julgar a Administração, proibindo os tribunais comuns de controlar a Administração, o que significa atribuir à Administração Pública a tarefa de se julgar a si mesma  - a Administração Pública passava a ser juiz em causa própria. 

Esta realidade era a negação da separação de poderes uma vez que separar os poderes era evitar que a Administração Pública e Justiça se confundissem, que as autoridades administrativas emitissem sentenças como os tribunais e que os tribunais pratiquem atos administrativos.

A expressão dos revolucionários era: “Não perturbem a Administração”.

A lógica da Revolução Francesa é que o contencioso, o julgamento das partes administrativas é a continuação da sua atuação quotidiana, são, portanto, os órgãos que tomam as decisões que também julgam os litígios que nascem dessas mesmas decisões. 

Como dizia Maurice Hauriou, um dos pais do Direito Administrativo francês, o contencioso administrativo é uma espécie de introspeção administrativa. A Administração faz um juízo desta introspeção, olha para os seus próprios atos e verifica se está ou não de acordo com a legalidade e se o particular tem ou não razão quando vai a Tribunal contestar um ato administrativo.

Temos uma realidade de natureza patológica, que corresponde ao que o Dr. Freud chamava recordações de cobertura, isto porque os pacientes, quando iniciam a psicanálise, quando se lhes pede para recordar os factos traumáticos da sua juventude eles dão uma revisão romanceada, uma visão que não corresponde à realidade, a tal recordação de cobertura. Só depois, à medida que vão progredindo na análise é que são capazes de contar realmente o que se passou, o acontecimento traumático.

Aqui estamos perante uma recordação de cobertura porque os revolucionários diziam que estavam a construir um regime de separação de poderes e estabeleciam a promiscuidade entre Administração e Justiça confundindo o poder administrativo e o poder judicial, e portanto, se havia separação de poderes ao nível das relações entre o poder legislativo e o executivo ou das relações do poder legislativo e judicial, não havia separação de poderes naquilo que correspondia à atuação da Administração e o seu julgamento. Pelo que não eram os Tribunais Administrativos a controlar a Administração, era a Administração que se controlava a si mesma, e, portanto, tínhamos um estatuto de promiscuidade entre a administração e justiça, para citar o autor clássico francês Charles Debbasch,  estamos numa fase de total confusão entre a função administrativa e a função judicial, confusão entre o poder administrativo e o poder judicial. Isto era uma contradição com o princípio anunciado da separação de poderes, que era uma das grandes conquistas do Estado Liberal.

Este trauma vai deixar sequelas que vêm praticamente até aos nossos dias, porque se a maior parte dos países europeus na transição do século XIX para o século XX transformaram estes “Tribunais Administrativos”, estes órgãos da Administração que desempenhavam a função de tribunal eram verdadeiros tribunais, como aconteceu na Alemanha, em Espanha, ou em Itália; o que é facto é que em França isso só vai acontecer mais tarde, já no século XX, e em Portugal, só a Constituição de 1976 é que integra, pela primeira vez, os Tribunais Administrativos no quadro do poder judicial. Até 1976 como dizia o Professor Marcello Caetano, os tribunais administrativos eram órgãos da Administração no exercício de uma função administrativa, a tal promiscuidade entre Administração e Justiça.

Só com a reforma do contencioso administrativo de 2004 é que o juiz administrativo, em Portugal, se transformou num juiz como os outros, com poderes de coordenação, de dar ordens, o juiz administrativo adquiriu a plenitude dos poderes em face da Administração Pública. E ainda hoje, quer na doutrina quer na jurisprudência, ainda se vêm algumas manifestações da psicopatologia da vida quotidiana de alguns atos falhados do juiz administrativo, que nem sempre leva tão longe quanto deveria a plenitude de poderes que lhe é atribuída no nosso quadro constitucional e em face da lei. 

Estamos perante uma realidade que tem que ver com um trauma cuja influência chega até aos dias de hoje, sendo esta uma demonstração de como os acontecimentos traumáticos da origem do Direito Administrativo perduram no tempo e geram disfunções no quadro teórico de entendimento do mesmo.

  

II. Acórdão Blanco- batismo do Direito Administrativo que dá origem a um trauma que dura até aos nossos dias e que continua a deixar sequelas.

Um outro trauma originário do direito administrativo, tem que ver com o modo como o Direito Administrativo vai ser consumido.

O que aconteceu nos primeiros tempos de surgimento do contencioso administrativo francês é que foram os órgãos administrativos, os tais órgãos especiais que julgavam a Administração e a partir de um determinado momento o Conselho de Estado. Efetivamente há nos primeiros tempos um papel muito importante do juiz na criação do Direito Administrativo e há uma célebre sentença do Tribunal de Conflitos francês de 1872, chamado Acórdão Blanco que é considerado um momento importante na vida do Direito Administrativo, na lógica francesa contado como sendo uma espécie de certidão de nascimento do Direito Administrativo.

É a primeira vez que primeiro a justiça administrativa e depois outros órgãos judiciais vão reconhecer a necessidade, não apenas da justiça administrativa, mas também do Direito Administrativo.

O acórdão Blanco trata da história de Agnès Blanco, uma criança de 5 anos que é atropelada por um vagão de uma empresa pública de tabaco em Bordéus, tendo ficado a mesma com lesões graves para a vida inteira.

Os pais de Agnès não se conformam com a situação, pois o atropelamento se deu numa zona onde outras crianças também podiam brincar. Neste sentido, os pais dirigiram-se ao tribunal com o intuito de obter uma indeminização. 

O Tribunal de Bordéus veio afirmar duas coisas diferentes que conduzem à recusa em decidir aquele caso, primeiro referindo que não era competente para decidir, dado que segundo o Tribunal de Bordéus o que estava em causa era um litígio provocado por um desastre provocado por uma empresa pública. Acrescentando ainda o juiz, que mesmo que fosse competente não podia decidir o caso, uma vez que não havia direito aplicável. O mesmo juiz de Bordeaux afirmou que o Code Civil que regulava a responsabilidade civil aplicava-se apenas a relações entre iguais, e a Administração Pública não estava em posição de igualdade.

Os pais de Agnès não se conformaram e dirigiram-se à jurisdição administrativa, o Conselho de Estado, sendo que quem exerce o poder de controle da administração é o Presidente da Câmara, que veio dizer exatamente o mesmo que tinha dito o Tribunal de Bordéus , afirmando não ser competente pois apenas tem competência para anular atos administrativos e mesmo que tivesse competência não poderia decidir o caso porque não havia direito aplicável.

Perante este caso de conflito negativo de competências, surgiu então uma atuação do Tribunal de Conflitos, uma modalidade que existe em Portugal, como existe em França, Itália, Alemanha, sendo este um órgão que resolve os conflitos de jurisdição, dizendo qual é o Tribunal competente para decidir em relação à matéria em causa. O Tribunal de Conflito, chamado a decidir, veio dizer em primeiro lugar que quem era competente, era a jurisdição administrativa, e se havia uma jurisdição especial devia ser ela a resolver o litígio, saber se havia ou não um caso de responsabilidade civil.

Porém, o tribunal referiu que é verdade que não há direito aplicável e que é preciso criar o Direito Administrativo, ou seja, criar um ramo de normas especialmente concebidas para regular o Direito Administrativo e para proteger a Administração, deixando assim os resquícios de um Direito Administrativo autoritário que vem praticamente até aos nossos dias.

Era assim impossível inventar um começo mais traumático para o Direito Administrativo. O ramo de direito que nasce de uma sentença de um tribunal que se recusa a atribuir uma indemnização a uma criança que foi atropelada, é um ramo de direito que nasce com o trauma mais profundo que poderia ter, tendo assim um batismo que vai gerar traumas para a vida inteira.

Fonte: aulas de Direito Administrativo do Prof. Doutor Vasco Pereira da Silva

António Cruz.

Nº 140118030