Freitas do Amaral e os Direitos Subjetivos

Hoje em dia ao contrário do que acontecia na administração agressiva (onde existia uma concepção autoritária do Direito Administrativo e os particulares eram considerados sujeitos de poder), qualquer cidadão integra a administração pública e há verdadeiros direitos subjetivos no quadro das relações cidadão-administração.

Segundo o artigo 266º nº1 da Constituição, a Administração Pública, tem como objectivo a prossecução do interesse público, ou seja, a satisfação das necessidades colectivas.

No entanto, a atuação da Administração Pública, tem respeitar os direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos. A Administração tem a sua atuação limitada pelo princípio da legalidade (a Administração Pública tem de  prosseguir o interesse público respeitando determinadas o que consta da lei) como também pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos.

Sobre se existem direitos dos particulares face à administração publica não há dúvidas. Os problemas e as questões na doutrina surgem quando se divide direitos subjetivos de interesses legalmente protegidos (ou até de outras categorias que a doutrina foi criando). Neste trabalho focaremos-nos da posição de Freitas do Amaral.

A concepção de Diogo Freitas do Amaral 

• Diz que o particular possui sempre uma posição jurídica de vantagem perante a administração pública. 
• O particular tem direitos e deveres definidos pela lei e que o colocam numa posição de sujeito jurídico perante a administração. 
• Defende que há posições diferentes da proteção dos particulares face a administração:

1. Direito subjetivo: proteção por parte da ordem jurídica que atribui um direito ao particular - o particular tem a faculdade de exigir à Administração tudo o que for necessário para a satisfação integral do seu direito, bem como, a faculdade de obter a sua completa realização em caso de violação ou não cumprimento.

• O professor Freitas do Amaral dá o exemplo de um funcionário público, que ao fim do seu tempo de serviço, tem direito à reforma. Este professor diz que não há qualquer dúvida que o particular ao atingir essa situação tem este direito, direito que a lei lhe confere. Este é o exemplo do professor para a categoria do direito subjectivo.

2. Interesse legítimo: tutela indireta por parte da ordem jurídica - está em causa uma daquelas situações em que o legislador diz que a administração tem obrigação de actuar. Em  vez de atribuir um direito, cria um dever a cargo da Administração: o de atuar em relação a um particular. Com a lei a estabelecer um dever, cria-se a posição do interesse legítimo, em que o interesse é protegido indiretamente pela ordem jurídica, e esta proteção indireta introduz uma posição de vantagem, mas menos protegida uma vez o particular apenas pode exigir à Administração que não o prejudique ilegalmente; em caso de ilegalidade, o particular não poderá realizar o seu “interesse legitimo” em tribunal, mas pode eliminar os actos ilegais que o tenham prejudicado.

• Para interesse Legítimo dá o exemplo de um do candidato a um concurso para professor catedrático na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa (este exemplo valeria para qualquer concorrente, para qualquer curso público no quadro do Direito Administrativo). O professor Freitas do Amaral diz que o concorrente tem a sua posição protegida de forma indireta, porque o que a lei estabelece são os deveres da Administração:
• O dever de apreciar as candidaturas; 
• O dever de classificar as candidaturas de acordo com os Princípios Constitucionais;
• Tem uma série de deveres…
• E no final escolhe o candidato que ficou em primeiro lugar. O candidato que ficou em primeiro lugar, tem direito ao lugar, aquele que não ficou classificado em primeiro lugar, não tem nenhum direito, sem ser interesses legítimos. 

As críticas de Vasco Pereira da Silva

O professor Vasco Pereira da Silva reconhece a relevância desta teoria, mas defende que a sua construção não faz sentido pelas seguintes razões:

1. Esta teoria nasceu por razões de ordem histórica e não de ordem lógica: no direito de transição do séc. XIX ao séc. XX, a lei do contencioso administrativo só se ocuparia dos interesses legítimos, enquanto que os direitos subjetivos correspondiam aos tribunais civis, nascendo assim a divisão. Esta repartição foi criticada por toda a doutrina desde o séc. XIX até hoje porque não faz sentido. Os direitos subjetivos devem ser objeto de apreciação nos tribunais de contencioso administrativo, afinal são direitos dos particulares face à Administração Pública. 
2. Esta teoria não faz sentido no direito português, pois o nosso contencioso se dividiria tanto em matérias de direitos subjetivos, como em interesses legítimos, como em interesses difusos. 
3. No exemplo italiano, desde 2000, o contencioso administrativo deixou de ter o contencioso dos interesses difusos, porque o legislador viu-se obrigado a criar matérias sobre esses interesses difusos onde a administração atua, e que nesses casos qualquer litígio seria sempre da competência dos tribunais administrativos e portanto a distinção contenciosa entre contencioso de interesses difusos ou direitos subjetivos ou interesse legítimos, desapareceu. . 
4. Em relação à teoria da Constituição Trinitária de Diogo Freitas do Amaral, o professor Vasco Pereira da Silva não concorda porque há “uma questão que está mal colocada”, porque no quadro da nossa ordem jurídica é igual, que o legislador atribua a um particular um certo direito ou atribua um dever como garantia de realização de um interesse (não vale a pena andar a distinguir direitos de interesses; é tudo o mesmo, serve para o mesmo).

• Vasco Pereira da Silva refere que o nosso CC diz que é exactamente igual a posição do comprador e a do devedor - têm direitos e deveres recíprocos e é igual o legislador dizer que “o comprador tem direito à entrega da coisa” ou o legislador dizer “que o vendedor tem o dever da entrega da coisa”. No quadro da posição jurídica têm posições simétricas.
• Do ponto de vista jurídico é exactamente igual um direito que é atribuído e que o legislador lhe dá esse nome, como o direito atribuído através da atribuição de um dever fundado no interesse de outrem - e assim, aquele em razão do qual o dever/interesse foi estabelecido tem um direito. 
• Isto para chegar à conclusão: isto é assim no Direito Civil e não ha qualquer razão para que seja diferente no Direito Administrativo.
• Note-se que Vasco Pereira da Silva é apoiante da teoria da norma da proteção, onde  independentemente de saber como é que a norma jurídica atribui ao particular o direito subjetivo, o particular tem sempre uma posição jurídica de vantagem perante a administração, que lhe garante ou um comportamento ou um dever por parte da administração e que existe para a realização de objetivos. É uma realidade que assenta no facto, tal como o próprio nome indica, de que a norma jurídica protege sempre o particular, independentemente dessa proteção resultar da criação de algo a que o legislador chamou de direito, ou da criação de algo que o legislador chamou um interesse legalmente protegido. 

BIBLIOGRAFIA:

- Aulas do professor Vasco Pereira da Silva

Telmo Teles, 140118062