Conceções amplas e restritivas de ato administrativo

O presente comentário tem como objetivo fazer uma breve exposição acerca daquela que é, nas palavras do Professor Freitas do Amaral (AMARAL, F. 2011) a grande novidade que o Direito Administrativo traz à Ciência Jurídica – o conceito de ato administrativo. Conceito este que, apesar de ter sido  durante muitos anos a figura central paradigmática da dogmática do Direito Administrativo e de atualmente já não o ser pelo surgimento do Estado social e democrático  de Direito; pelo surgimento da Relação Jurídica Administrativa e pelo aparecimento das mais diversas formas de garantia jurisdicional dos particulares, para além da impugnação de atos administrativos; continua atualmente a ter uma enorme importância prática e teórica. Continua a ter uma enorme importância prática porque continua a ser a forma de atuação da administração estatisticamente mais significativa e continua a ter uma enorme importância teórica porque durante os últimos cento e cinquenta anos demonstrou uma enorme capacidade de acomodação à evolução das tarefas da administração (da administração objetivista e autoritária à administração prestadora e infraestrutural) e às novas visões do direito administrativo (Sousa, M. & Matos, S., 2009).

O conceito de ato administrativo, na doutrina portuguesa, tem sido alvo de divergências. Uma dessas é a divergência entre a conceção ampla e a conceção restritiva de ato administrativo.

A conceção restritiva foi defendida durante anos pela Doutrina: considerava que o único ato administrativo suscetível de impugnação contenciosa era aquele quer era definitivo e executório. Dos defensores da conceção restritiva destaca-se o Professor Freitas do Amaral, que defendeu durante anos que um ato administrativo seria aquele que preenchesse três pressupostos: o da definitividade material (definitivo seria o ato que contivesse a definição de situações jurídicas dos particulares perante a administração ou desta perante aqueles); o a definitividade horizontal (definitivo seria o ato que pusesse termo a um procedimento administrativo); e o da definitividade vertical (definitivo seria o ato que constituísse a última palavra da administração) (Sousa, M. & Matos, S., 2009).  Até à Revisão Constitucional de 1989, altura em que a conceção restritiva foi afastada da ordem jurídica portuguesa, foi esta a conceção plasmada no quadro jus-normativo da ordem jurídica portuguesa, nomeadamente no art. 268º/4 da CRP. É uma conceção apoiada também pelo Professor Sérvulo Correia.

Paralelamente, a Escola de Coimbra, encabeçada pelo Professor Rogério Soares, defende a conceção de ato administrativo como ato regulador, por ter um efeito jurídico novo e criador. Este autor distingue, no âmbito dos atos jurídicos da Administração, os atos administrativos dos atos instrumentais, ou seja, aqueles que não são decisórios e que desenvolvem apenas uma “função auxiliar”, sendo estes atos jurídicos menores (AMARAL, F.,2020).

A segunda conceção, a conceção ampla do ato administrativo, é a conceção aceite maioritariamente pela Doutrina portuguesa e é aquela que está plasmada no Artigo 148º do Código de Procedimento Administrativo. Esta conceção foi defendida, tradicionalmente, pela Escola de Lisboa, ainda que com alguns traços restritivos, na medida em que, considerava que toda a atuação administrativa cabia dentro do conceito de ato, contudo, para efeitos de aplicação das regras impugnatórias, considerava apenas os atos executórios. Esta conceção defende assim que o conceito de ato administrativo deverá abranger todas as formas de atuação que produzem efeitos jurídicos numa situação individual e concreta. Em 2015, foi acrescentada à definição legal de ato administrativo a expressão “efeitos jurídicos externos”, que não limita nada o conteúdo nem a realidade abrangida pela norma legal. O conceito normativo está adequado à realidade administrativa atual (apesar de, segundo o Professor Vasco Pereira da Silva, deveriam ser referidos o “procedimento administrativo”, a “relação jurídica” e o “exercício da função”). Nem o ato administrativo é mais necessariamente definidor de Direito, nem a Administração é mais a Administração-polícia, objetivista e autoritária, procurando antes, nos dias de hoje, satisfazer as necessidades coletivas dos cidadãos.  Esta é a posição defendida pelo Professor Vasco Pereira da Silva: a de que se considera um ato administrativo todo aquele ato que produza efeitos jurídicos. Esta conceção é aquela que faz mais sentido tendo em conta a natureza prestadora e infraestrutural da Administração. Note-se que esta conceção se afasta da Doutrina Alemã mayeriana, conceção esta segundo a qual um ato administrativo é aquele ato que proceda à regulação autoritária de uma situação individual com eficácia externa imediata (Sousa, M. & Matos, S., 2009).

Alguns autores, continuam, no entanto, através do conceito legal de ato administrativo, a fazer construções em defesa da conceção restritiva. É o caso dos Professores Freitas do Amaral e Mário Aroso Almeida. 

O Professor Freitas do Amaral, aceitando o afastamento daquela que era a sua conceção de ato administrativo do quadro normativo português, a da visão restritiva, considera que, a partir do Artigo 148º do CPA, nomeadamente através da palavra “decisão”, é possível retirar, através da ideia de ato regulador (note-se que que esta construção do Professor Freitas do Amaral é uma construção que se afasta do conceito de ato administrativo regulador da Escola tradicional de Coimbra e do Professor Rogério Soares), a definitividade material do ato administrativo, ou seja, a ideia de definição de direito. Segundo este, e nas suas palavras, a utilização da palavra “decisão” implica que nem todos os atos praticados no exercício de um poder administrativo e que visem produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta sejam atos administrativos: apenas serão aqueles que correspondam a um conceito estrito de decisão, ou seja, uma estatuição ou resolução de um caso, a propósito de uma situação jurídico-administrativa (AMARAL, F.,2020). De certa forma, o que o Professor faz é defender a conceção restritiva de ato administrativo através da equiparação de duas realidades para ele semelhantes: a sentença de um juiz, ou seja, a decisão jurisdicional e, por outro lado, a decisão administrativa, definitória de direito, resultado da atuação administrativa, sendo esta última um ato administrativo.

Já o Professor Mário Aroso de Almeida defende aquilo que se pode chamar de teoria intermédia: uma abordagem que está entre aquela que é a defendida pelo Professor Vasco Pereira da Silva e a defendida pelo Professor Rogério Soares. Para este, um ato administrativo é todo aquele que produza efeitos jurídicos, efeitos esses novos, produzidos a de início pela Administração, desde que esses efeitos produzam efeitos externos, para terceiros. Ou seja, um ato que produza efeitos jurídicos no seio da Administração, ou seja, efeitos internos, como é caso, a título de exemplo, segundo este Professor, de um ato de aprovação de um projeto de construção.

O Professor Vasco Pereira da Silva, respeitosamente, não deixa de não concordar com ambas as construções. Em relação à primeira, do ponto de vista teórico, por um lado, os atos administrativos já não são definição de direito e, por outro lado, a utilização do argumento de que os atos administrativos são decisões também não faz sentido- no âmbito da teoria sociológica qualquer entidade que manifeste vontade intencional perante qualquer questão ou problemática que lhe é colocada, não é apenas e só a Administração e a jurisdição. Em relação à segunda construção, o Professor Vasco Pereira da Silva, respeitosamente, não concorda com o argumento da exigência da produção de efeitos externos e da exclusão dos atos que produzam efeitos exclusivamente internos, já que é defensor de que, atualmente, qualquer ato produz efeitos internos e externos, estando as duas modalidades interligadas, executando o princípio da legalidade. Transpor influências mayerianas, nomeadamente a sua distinção tradicional entre atos internos e externos, que assentava numa realidade experienciada por Otto Mayer da existência de relações especiais de poder entre superiores hierárquicos e subalternos, para os dias de hoje, não fará sentido- é uma figura do século XIX, segundo Cassesse.

Mariana Martinha Vieira da Graça
140115508

Aulas de Direito da Atividade Administrativa lecionadas pelo Professor Doutor Vasco Pereira da Silva no ano letivo 2019/2020

SOUSA, M. R. D., & MATOS, A. S. D. (2009). Direito administrativo geral. tomo III, tomo III. Lisboa, Publicações Dom Quixote.

AMARAL, D. F. D., MACHETE, P., & TORGAL, L. (2011). Curso de direito administrativo: Volume II. Coimbra, Portugal, Edições Almedina.

AMARAL, D. F. D., MACHETE, P., & TORGAL, L. (2020). Curso de direito administrativo: Volume II. Coimbra, Portugal, Edições Almedina.