Breve reflexão sobre a recorribilidade dos atos administrativos no direito português

Breve reflexão sobre a recorribilidade dos atos administrativos no direito português

 É de conhecimento de todos nós que o ato administrativo foi sofrendo sucessivas transformações ao longo dos séculos, começando por ser visto como o ato da administração polícia (típico da administração agressiva, na perspetiva de uma lógica autoritária da administração). A noção de ato polícia, ato de autoridade, é caracterizada por reunir em si dois momentos essenciais: um momento de definição do direito, e outro momento que podemos designar por suscetibilidade de execução coativa contra a vontade do particular. E, tal como não poderia deixar de ser, esta ideia é sustentada pelos autores clássicos, pelos pais do direito administrativo, nomeadamente por Otto Mayer, Maurice Hariou e em Portugal, Marcello Caetano.

Otto Mayer, positivista científico, considerava que as funções administrativa e judicial eram funções idênticas de execução direito, e que os atos administrativos deviam ser construídos à imagem das sentenças.  Tal como as sentenças, os atos administrativos vinham definir o direito aplicável ao particular no caso concreto; para além disso, os atos administrativos eram suscetíveis de execução coativa contra a vontade dos particulares.

No mesmo sentido, Maurice Hariou, positivista sociológico, compara o ato administrativo com o negócio jurídico, como forma de demonstrar que o ato administrativo é um conjunto de privilégios e de poderes exorbitantes da administração, sendo que esses privilégios exorbitantes se referem à definição de um direito e à suscetibilidade de execução coativa. A noção de executoriedade nasceu com Maurice Hariou, e dessa forma, a decisão executória definia-se “tanto pela sua força decisória própria como pela suscetibilidade de execução forçosa”.

Marcello Caetano aproveita estes dois contributos que o levam à teorização do ato administrativo definitivo executório, o que implicava ver o ato como a última vontade da administração, praticado pelo órgão de topo da administração, no termo de qualquer procedimento, e que definisse o direito (ideia da definitividade). Para além disso, estava na mesma em causa a suscetibilidade de execução coativa contra a vontade dos particulares (ideia de executoriedade). Vem ainda referir que sendo um ato definitivo, mas também executório, este ato não vai precisar da intervenção de qualquer outra autoridade que venha a definir “posições jurídicas com força obrigatória e igualmente coerciva”, e por isso é que este Professor refere que este é o “Ato por excelência, de autoridade da administração”.

Aproveitando esta ideia, o Professor Freitas do Amaral fala em tripla definitividade como condição da verificação dessa qualidade dos atos administrativos, e por isso estamos perante um ato que possuía definitividade material, “característica do ato que define situações jurídicas” (definia o direito aplicável ao particular no caso concreto); definitividade horizontal (o ato era praticado no termo do procedimento administrativo); e por fim, definitividade vertical (o ato aplicado pelo órgão de topo da administração). Tal como referido por Marcello Caetano, esta era uma construção do ato como última vontade da administração. Importante referir também que Marcello Caetano vem considerar que é a definitividade (o seu sentido é mais próximo com o que Freitas do Amaral designa por “material”) que vem manifestar-se em resultado da verificação do termo do procedimento, bem como da atuação por parte do órgão que se encontra ao topo da hierarquia.

Estando nós conscientes desta ideia de que a história do Direito Administrativo foi sofrendo várias transições ao longo dos séculos, não seria de estranhar que o surgimento do Estado Social viesse alterar a qualificação dos atos que ainda agora expus. Esta lógica traz atos que não são definição do direito, pois o Direito é utilizado como forma de satisfação de necessidades coletivas, sendo que quem o vai definir é o juiz. E isto intuía a que o ato também não fosse executório, porque se este iria ser favorável aos particulares, não fazia sentido dizermos que este seria executado contra a vontade do particular (o ato que emerge do Estado Social vem criar vantagens e direitos aos particulares).

Esta era assim uma realidade diferente, e que por isso não deve ser entendida da mesma forma nos dias de hoje. É com isso mesmo em mente que a nossa busca deve ser iniciada – a nossa busca ao ato administrativo perdido, um ato que se adeque à realidade em que vivemos.

Ao presentear-nos com a sua obra Em Busca do Acto Administrativo Perdido, o Professor Vasco Pereira da Silva salienta que no Direito Português a noção substantiva de ato administrativo recorrível é a noção do ato definitivo e executório, sendo que este assume um papel relevante no direito administrativo , uma vez que é nele que se assenta a garantia do recurso contencioso, isto é, “o direito que os particulares têm de recorrer para os tribunais administrativos contra os atos ilegais da Administração Pública”, explica o Professor Freitas do Amaral. Mas para isso, o Professor Freitas do Amaral reforça ainda que tem de se tratar de um “ato administrativo externo, definitivo e executório”.

Esta noção de ato definitivo e executório, defendida pelos autores supramencionados e delimitada em razão da recorribilidade do ato, transformou-se então num conceito jurídico-substantivo, que acabava por não se afastar da construção restritiva do ato regulador. Rogério Soares fundamenta esta ideia, de uma forma que a meu entender faz todo o sentido “precisamente para alcançar o resultado prático de explicar a subordinação ao recurso contencioso daqueles atos da Administração em sentido substancial que importam lesão direta e atual de um particular é que a doutrina avança com o conceito de “ato definitivo”.

De facto, tanto o ato definitivo executório, tanto o ato definitivo em sentido estrito/regulador são noções que foram sedimentadas em função de um modelo de Administração agressiva, praticando atos de mera execução da lei.

É nesse quadro que o Professor Freitas do Amaral, no âmbito de “salvar” aquilo que por si tinha sido dito, valeu-se do conceito restritivo do ato, adotando a conceção do ato regulador da Escola de Coimbra. Contudo, não é bem isto que ele faz, porque o Professor Freitas do Amaral vai tentar salvar a definitividade material, procurando dizer que os atos são definidores de direito, produzem efeitos de natureza definitória, utilizando ainda o argumento de que são decisões tanto as decisões da administração como da justiça.  É nesse seguimento que o Professor Freitas do Amaral refere: “se se conceber o procedimento como uma linha em que se vão sucedendo os vários actos e formalidades, o termo final dessa linha é o acto administrativo”.

O Professor Vasco Pereira da Silva discorda, uma vez que para o juiz a definição do direito é um fim da sua atuação, e por sua vez para a administração é um meio. Logo, os atos administrativos têm de produzir efeitos jurídicos, mas não têm de ser definidores (e a maior parte deles não são). Para além disso, Vasco Pereira da Silva questiona o argumento invocado por Freitas do Amaral, uma vez que esta chamada “teoria da decisão” corresponde a uma realidade que é comum à atuação de qualquer órgão, qualquer entidade minimamente organizada, seja pública ou privada, toma decisões no quadro do seu respetivo estatuto. E, nesse sentido, pelo facto de só haver essa decisão, não deve ser feita a aproximação das decisões administrativas às jurisdicionais, e que correspondia por isso à tal lógica de definição do direito.

O que acontece é que esta definição de ato recorrível foi posta em causa pela atuação da própria jurisprudência, por ser insuficiente quando olhamos para as necessidades de controlo da administração.  Por conseguinte, devemos afastar-nos desta construção restritivista.  

Na sua obra Em Busca do Ato Administrativo Perdido, Vasco Pereira da Silva refere que aquando a descoberta do “novo mundo” do procedimento, a ideia de definitividade em sentido horizontal é ultrapassada, e por isso não fazia sentido continuar a afirmar que seriam recorríveis as atuações administrativas que punham termo ao procedimento.

A versão de 2015 do CPA, que era bastante apreciada por este Professor, qualificava efeitos jurídicos como sendo externos, portanto este não era qualquer efeito jurídico. Segundo o Professor Vasco Pereira da Silva, o critério de adotar o efeito jurídico como caracterizador do ato administrativo só por si já seria uma solução adequada. Porém, mesmo introduzida a expressão “externa”, esta não viria limitar a realidade que decorre da noção.

Esta expressão é sustentada por alguns autores que defendem o conceito de natureza reguladora, nomeadamente Mário Aroso de Almeida. Nos seus escritos, particularmente no seu livro de homenagem a Rogério Soares, este Professor vem comparar as diferentes conceções de direito administrativo, com a pretensão de construir uma teoria intermédia entre a do Professor Vasco Pereira da Silva e a do Professor Rogério Soares.

É preciso descodificar qual era então a posição do Professor Rogério Soares. É claro que este Professor veio contestar as “velhas ideias de definitividade” que foram expostas anteriormente e que tal como vimos, foram abandonadas. Mormente, apesar de criticar ambos os sentidos (vertical e horizontal), acaba por devolver o conteúdo da definitividade à sua dimensão vertical e vem a dizer que não faz sentido falar-se ainda em definitividade para referir a natureza decisória de um ato da administração, ou para recordar a sua colocação no fim do procedimento. Utiliza uma expressão que considero muito interessante e que faz todo sentido de ser impregnada neste contexto: “Isto, diria o nosso povo, é juntar alhos com bugalhos, o que dá sempre bastante maus cozinhados.”

Contudo, tal como o Professor Vasco Pereira da Silva refere, não considera correto falar-se em definitividade em sentido vertical no que respeita atos recorríveis, porque não existe qualquer diferença de natureza entre o ato do subalterno e o ato do superior hierárquico (visto que são ambos atuações administrativas externas e lesivas dos direitos dos particulares); e precisamente porque havia casos em que efetivamente a definitividade vertical não era uma condição de recorribilidade dos atos administrativos, e por isso mesmo que se admitisse que esta seria uma característica destes atos, teríamos de reconhecer sempre a recorribilidade de atos não definitivos.

O que Mário Aroso de Almeida acaba por dizer é que os atos administrativos que só produzem efeitos internos, efeitos no seio da administração, não são atos. No entanto, há os atos administrativos que produzem os efeitos externos, efeitos para terceiras pessoas, e esses é que são os verdadeiros atos administrativos e, portanto, esses são reguladores.

Tal como o Professor Vasco Pereira da Silva, não me parece lógica esta distinção feita, uma vez que tudo o que se passa no seio jurídico da administração é juridicamente relevante. Não nos podemos esquecer que o princípio da legalidade assenta nesta ideia de competência, e isto comprova que tudo o que se passa no seio da administração é simultaneamente externo e interno.

Nesse sentido, ao recorrermos a esta distinção clássica, estaríamos a assumir a construção restritiva de ato administrativo. Ou seja, este argumento utilizado pelo Professor Mário de Almeida não me parece também ser um fundamento que possa justificar esta visão restritiva, patente no CPA Alemão, que refere que o ato administrativo tem de ser regulador.

No que diz respeito à executoriedade do ato administrativo, este é um conceito que vai despertar uma multiplicidade de sentidos, uma vez que a doutrina da executoriedade não explicitou bem o que estava por detrás desta expressão. Podemos falar num primeiro sentido que se relaciona com a suscetibilidade de execução forçosa do ato administrativo, sustentado como já referi, por Marcello Caetano, e que está intimamente ligada por isso à ideia de privilégio da execução prévia. Este Professor explica que chama de privilégio de execução prévia ao “poder da administração, que para a prossecução de interesses públicos a coloca no mesmo plano da Justiça e em situação privilegiada em relação aos meros particulares”. E, este conceito tem como fim “sublinhar que a execução pode ser em tais casos ser anterior à discussão contenciosa e à decisão jurisdicional.”

Sumariamente, este foi apenas um dos sentidos que esta palavra tomou.

Houve várias doutrinas que tinham o objetivo de continuarem a qualificar o ato recorrível como sentido executório, que assentavam em certos pressupostos que o Professor Vasco Pereira da Silva vem a contestar, e a meu ver, com razão. Esses pressupostos dizem respeito à atribuição de um estatuto designado por “marginalidade” àqueles atos que não eram executórios, uma vez que não eram suscetíveis de execução coativa pela via administrativa (parecia que era um retrocesso ao modelo da Administração agressiva do Estado Polícia); à afirmação do carácter excecional da admissibilidade do recurso contra atos não executórios; à tentativa de separação, em matéria de autotutela, do plano do direito relativamente ao dos factos, através da distinção entre a executoriedade e execução, o que na perspetiva de Vasco Pereira da Silva acaba por confundir o plano do direito com o plano dos factos; por fim, refere ainda a enunciação conjunta das características da obrigatoriedade e da suscetibilidade de execução forçosa como integrantes da noção de executoriedade, mas havendo alternatividade na sua consideração perante os casos de fronteira da recorribilidade (muitas vezes a doutrina contentava-se com a verificação da “obrigatoriedade” que era várias vezes entendida como sinónimo de “eficácia”).

Posto isto, na sua obra Em Busca do Ato Administrativo Perdido, Vasco Pereira da Silva menciona que esta noção que se dá de executoriedade parece “apresentar ainda mais defeitos do que a definitividade” e, por conseguinte, considera que esta é desajustada enquanto critério de delimitação dos atos recorríveis. Em virtude de fundamentar isto mesmo, justifica que a obrigatoriedade é somente característica dos atos imperativos ou de comando e não dos atos administrativos. Reforça ainda que a suscetiblidade de execução forçada não é uma característica dos atos recorríveis e por isso a sua utilização como critério para aferir a impugnabilidade dos atos administrativos acabava por excluir no que toca ao recurso contencioso a maior parte dos atos administrativos da atualidade. Assim, sendo este visto como um conceito que não é evidente, explicito e que não deixe margem para dúvidas, Vasco Pereira da Silva refere então que “urge abandonar de vez a noção de executoriedade como característica do ato recorrível.”

Bibliografia: 
DA SILVA, Vasco Pereira, Em Busca do Ato Administrativo Perdido, Almedina, 1ª edição, 2016. "A recorribilidade dos actos administrativos no direito português". Páginas 629-660. 

Ana Filipa Ferreira Novo
Turma 1
140118049