A procedimentalização da atividade administrativa em Portugal

Tal como dizia Cassesse, um ato administrativo “não cai do céu aos trambolhões”. É antes o resultado de um fenómeno denominado de procedimento. Ou seja, é o resultado de uma sequência juridicamente ordenada de atos e formalidades tendentes à preparação e exteriorização da prática de um ato da administração ou à sua execução (Amaral, 2020). Hoje parece-nos claro isto, já que em Portugal, à semelhança de outros países europeus  e não europeus (como é caso da Alemanha, da Espanha, da Áustria, do Japão e da Mauritânia, entre outros), por exigência constitucional proveniente do Artigo 267º/5, em que se impõe um dever do legislador elaborar uma lei reguladora do procedimento da atividade administrativa, numa lógica de democratização da administração,  existe um Código de Procedimento Administrativo (doravante abreviadamente designado por “CPA”).

Contudo, nem sempre foi assim. Nos primórdios do direito administrativo, o legislador preocupava-se fundamentalmente em fixar os requisitos a que deveriam obedecer as condutas da administração, ou seja, preocupava-se fundamentalmente com a decisão, sem curar de disciplinar o caminho que esta tinha de percorrer até à sua adoção e para a sua execução (Sousa, M. & Matos, A., 2009). Ou seja, toda a realidade iniciada quando a administração era solicitada por um particular ou por iniciativa da mesma, anterior ao ato, e também posterior ao mesmo, era vista como respeitante à esfera interna da administração, estando abrangida pela esfera da administração. Em consonância com esta visão está a conceção substancialista ou negativista (definida por LaFerriére, por Bonnard e Hauriou, tendo maior apoio em França), em que o que o ato ou os atos anteriores ao ato definitivo executório, não tinham relevância jurídica, não eram autonomizados.

Só a partir do momento em que os juristas italianos apresentaram o conceito de procedimento administrativo como um conceito amplo e que explicava a realidade central do direito administrativo, nos anos 60 do séc. XX,  que  a realidade foi sendo alterada e evoluindo no sentido de dar importância a este conceito- dando-se então o fenómeno da procedimentalização e, posteriormente, da sua codificação.

Surgem então a conceção monista ou processualista e a conceção dualista ou antiprocessualista.  Em Portugal, dominou a conceção monista da procedimentalização até 1974, ou seja, até à integração dos tribunais administrativos no poder judicial. Esta teoria, também denominada por tese processualista pelo Professor Freitas do Amaral, foi preconizada em Portugal por Marcello Caetano, Marques Guedes, Rui Machete e Alberto Xavier, sendo já antes teorizada por Kelsen e Merkl, no quadro do positivismo do séc. XIX/ início do séc. XX, defendia que o procedimento administrativo era um autêntico processo.   O procedimento administrativo, desenvolvido perante os órgãos da administração ativa, não era mais que a antevisão do processo jurisdicional, desenvolvido perante os tribunais administrativos (que não eram verdadeiros órgãos jurisdicionais, mas sim órgãos da administração), sendo o primeiro designado de processo administrativo gracioso. Esta visão, como disse o Professor Vasco Pereira da Silva, nas suas aulas, desvalorizava o procedimento, levando-se a estranhas construções  como a de equiparar um ato administrativo a uma sentença, a de se considerar que quem tinha legitimidade procedimental também tinha legitimidade processual, levando também a falar-se de uma atividade processual graciosa ou oficiosa. Assim, procedimento e processo eram realidades continuadas, o que fazia com que o processo fosse o paradigma do procedimento. 

Após 1974, começou a surgir uma abordagem denominada dualista, utilizando a denominação dada pelos Professores Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos, ou antiprocessualista, utilizando a denominação do Professor Freitas do Amaral. Também neste âmbito, desde a década de 60, em Itália, Sandulli manifestara-se no sentido de defender que o procedimento administrativo valeria em si mesmo e não apenas como uma realidade substantiva ou realidade processual. Para esta abordagem, o procedimento administrativo e o processo administrativo são dois géneros diferentes, irredutíveis um ao outro. Estas diferenças pautam-se do ponto de vista orgânico, teleológico e principiológico (Sousa, M. & Matos, S., 2009). Apesar destas diferenças existentes entre o processo e o procedimento, ainda hoje em dia alguma doutrina apresenta-se como processualista. É o caso do  Professor Freitas do Amaral. Apesar de admitir a existência das distinções apresentadas pela segunda tese, este Professor reconduz a discussão à questão de saber se não será possível reconduzir o procedimento administrativo e o processo administrativo ao conceito jurídico de processo, em sentido lato, sendo a resposta positiva. Processo e procedimento são uma sequência juridicamente ordenada de atos e formalidades tendentes à formação e à manifestação de uma vontade funcional ou à respetiva execução (Amaral, D., 2020).

Independentemente da tese perfilhada, a procedimentalização é um fenómeno incontornável e de uma importância extrema no Direito Administrativo. Apesar de não poder ser utilizada, devido às enormes disparidades entre os diversos procedimentos administrativos, como o conceito-chave do direito administrativo para uma compreensão global do mesmo, como alguma doutrina chegou a considerar, a procedimentalização garante uma melhor ponderação da decisão a tomar à luz da lei e do interesse público e por outro lado, assegura os direitos e interesses legítimos dos particulares (Amaral, D., 2020).  Do ponto de vista prático, o procedimento permite, por exemplo, que administração averigue os factos e os direitos relevantes para definição das duas condutas mediante a realização de diligencias de recolha de prova ou a auscultação de organismos públicos encarregues de velar pelos interesses públicos envolvidos (Sousa, M. & Matos, S., 2009). Por fim, a procedimentalização é uma forma de legitimar a atuação da administração, de forma democrática, nomeadamente através da codificação do CPA pelo legislador eleito democraticamente, contribuindo-se assim para a diminuição do défice de legitimidade democrática que possa existir na administração pública portuguesa. 

Mariana Martinha Vieira da Graça
140115508

Bibliografia: 

AMARAL, D. F. D., MACHETE, P., & TORGAL, L. (2020). Curso de direito administrativo: Volume II. Coimbra, Portugal, Edições Almedina.

Aulas de Direito da Atividade Administrativa A lecionadas pelo  Professor Vasco Pereira da Silva  (ano letivo 2019/2020)

SOUSA, M. R. D., & MATOS, A. S. D. (2009). Direito administrativo geral. tomo III, tomo III. Lisboa, Publicações Dom Quixote.