O princípio da legalidade

                               O princípio da legalidade

A Administração pública existe e funciona para prosseguir o interesse público, mas tal não pode ser feito de forma arbitrária, tem se ser feito de acordo com determinados princípios e regras. A AP tem de prosseguir o interesse público em obediência à lei, que é o que se denomina de princípio da legalidade.

O princípio da legalidade é um dos princípios mais importantes para o Direito Administrativo e está formulado na atual Constituição, no art 266/2.

Tradicionalmente, o princípio da legalidade era basicamente uma proibição, a proibição de a Administração pública lesar os interesses ou direitos dos particulares, salvo com base na lei, era quase como um limite à ação administrativa. A doutrina mais recente tem uma visão diferente, definindo o princípio da legalidade de forma que “os órgãos e agentes da Administração pública só podem agir com fundamento na lei e dentro dos limites por ela impostos”.

Há três principais diferenças entre a atual definição e a tradicional:

1.     Agora o princípio da legalidade aparece definido de uma forma positiva e não de uma forma negativa como era anteriormente.

2.     O princípio da legalidade abarca todos os aspetos da atividade administrativa, e não apenas aqueles que possam consistir na lesão de direitos ou interesses dos particulares.

3.     Na atual definição, a lei não é apenas um limite à atuação da administração, é também um fundamento da ação administrativa, ou seja, a Administração só pode fazer aquilo que a lei lhe permita.

Margem de livre decisão administrativa

A margem de livre decisão administrativa consiste num espaço de liberdade da atuação administrativa conferido por lei e limitado pelo bloco de legalidade. A liberdade de atuação não significa natureza política dessa atuação.

A margem de livre decisão está subordinada ao princípio da legalidade, de que resulta a proibição de atuações que não sejam normativamente permitidas. São duas as formas de margem de livre decisão:

1-     Discricionariedade

2-     Margem de livre apreciação

Os fundamentos da margem de livre decisão podem ser, quer a sua base jurídica, que é a lei, como à razão de ser do ponto de vista político, que podem ser duas:

è Limitação prática da função legislativa

è O princípio da separação de poderes enquanto critério de distribuição racional das funções do Estado pelos seus órgãosà a separação de poderes conduz à limitação da densidade normativa e, portanto, a uma margem de liberdade da administração em face do legislador, implicando uma margem de liberdade da administração em face do poder judicial.

A grande consequência da margem de livre decisão é o facto de que no seu âmbito não existe controlo jurisdicional, não significando isto que os atos de administração praticados ao abrigo da margem de livre decisão não possam ser objeto de controlo, apenas não o podem ser na medida dessa liberdade. Desta forma, é imposta uma distinção entre a esfera de legalidade e a esfera do mérito. O mérito engloba a apreciação da oportunidade e da conveniência de uma determinada decisão administrativa.

v  Discricionariedade

A discricionariedade é uma das formas da margem de livre decisão e, consiste numa liberdade conferida por lei à administração para que esta escolha entre várias alternativas de atuação juridicamente admissíveis. As possíveis modalidades de discricionariedade são:

è Discricionariedade de ação: a liberdade diz respeito à escolha entre agir ou não agir

è Discricionariedade de escolha: a liberdade diz respeito à escolha entre duas ou mais possibilidades de atuação predefinidas na lei

è Discricionariedade criativa: a liberdade diz respeito à criação da atuação concreta dentro dos limites jurídicos aplicáveis

Para se detetar a discricionariedade é necessário a realização da tarefa de interpretação normativa, sendo que, normalmente, a existência de discricionariedade deriva da utilização de expressões linguísticas com significado permissivo. Noutras situações menos evidentes, será necessário recorrer a outro tipo de argumentos para se apurar se o alcance normativo é efetivamente o de conferir uma margem de liberdade à administração, ou se se quis estabelecer uma vinculação a agir.

A discricionariedade diz primeiramente respeito à estatuição normativa, contudo, como demonstrou Walter Schmidt, a abertura das normas que conferem discricionariedade não se situa apenas na estatuição, mas também na sua previsão.

v  Margem de livre apreciação

A margem de livre apreciação é oriunda da doutrina alemã, tendo sido, primeiramente, utilizada por O. Bachof. Por vezes, a margem resulta da atribuição pela lei de uma liberdade à administração na apreciação de situações de facto que dizem respeito aos pressupostos das suas decisões.

Desde os anos cinquenta do séc. XX que a doutrina tem tentado identificar as situações em que a margem de livre apreciação pode ocorrer e explicar o seu funcionamento.

A margem de livre apreciação consiste num espaço de liberdade da administração na apreciação de situações de facto que dizem respeito aos pressupostos das suas decisões, ou seja, diz respeito à previsão das normas jurídico-administrativas. Tal como a discricionariedade, também a margem de livre apreciação acaba por envolver a abertura da estatuição, visto que, a decisão administrativa de agir ou não está necessariamente ligada ao resultado da livre apreciação dos seus pressupostos.

                                                                                                                              Raquel Alcobia

                                                                                                                                    140118147

Bibliografia:

- DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de direito administrativo, Vol II

- MARCELO REBELO DE SOUSA/ ANDRÉ SALGADO DE MATOS, Direito administrativo geral, Tomo I