O princípio da legalidade sem fronteiras

Princípio da legalidade sem fronteiras

Este tema é marcado pelos traumas da infância difícil do direito administrativo.

Contextualizando, o princípio da legalidade foi criado pelos liberais, sendo a grande contribuição dos liberais para o direito administrativo. No início, tratava-se de um princípio contraditório uma vez que, por um lado, era um instrumento de controlo e de regulação da administração, mas ao mesmo tempo havia a afirmação de um domínio da administração pública que se enquadra no âmbito da costela autoritária da administração que corresponde à administração agressiva.

Na lógica liberal entendia-se a legalidade como “um domínio reservado à atuação exclusiva do poder, a um princípio de “reserva de lei”, combinada com um princípio de “preferência de lei” que servia para afastar quaisquer interferências “exteriores”, dando primazia à forma legal”, como refere Vasco Pereira da Silva em O princípio da legalidade sem fronteiras, na oração de sapiência proferida na Cerimónia de Atribuição do Doutoramento honoris causa.

Falava-se também de “reserva de administração” que constituía um “domínio livre de interferência do poder judiciário, que correspondia ao poder discricionário”, havendo ainda quem considere a discricionariedade um poder livre da administração.

Assim, se na lógica clássica a legalidade era um conceito formal, fechado e rígido, a legalidade é hoje um conceito material, aberto e flexível.

Citando Vasco Pereira da Silva em O princípio da legalidade sem fronteiras, na oração de sapiência proferida na Cerimónia de Atribuição do Doutoramento honoris causa, “enquanto na lógica liberal se afirmava que a administração era livre pelo que os tribunais não podiam intervir nas matérias que lhe estavam “reservadas”, agora passa-se a considerar que quer se trate de poderes vinculados, quer de poderes discricionários, o que está sempre em causa é a interpretação e aplicação da lei ao caso concreto, pelo que os tribunais têm de ter uma palavra a dizer. Quer se trate de poderes ditos vinculados quer se trate de poderes ditos discricionários, está-se sempre perante o exercício de poderes legais, subordinados ao principio da legalidade, pelo que deve ser sempre permitido o seu controlo judicial.”

Relativamente ainda aos poderes discricionários e vinculados deve-se entender que existem sempre aspetos vinculados (pela lei), mas também existe sempre uma margem de discricionariedade da administração – são duas manifestações da legalidade. Neste sentido, a discricionariedade é um dos modos de exercício do poder administrativo, correspondendo a um poder jurídico de apreciação e valoração de vários critérios que pretendem conduzir à melhor solução administrativa possível. Assim, a lógica liberal de conceber a discricionariedade como arbítrio e exceção à legalidade não faz mais sentido. Na momento da interpretação, da aplicação da norma aos factos e da decisão, a administração vai, dentro das “balizas” impostas pelo legislador, fazer a melhor escolha. Há aspetos que são sempre vinculados em todo e qualquer exercício do poder discricionário, designadamente a competência e o fim.

A referida mudança do princípio da legalidade de um conceito formal, fechado e rígido para um conceito material, aberto e flexível resulta do novo entendimento da legalidade.

Como menciona Vasco Pereira da Silva em O princípio da legalidade sem fronteiras, na oração de sapiência proferida na Cerimónia de Atribuição do Doutoramento honoris causa, “o moderno entendimento da legalidade implica não apenas a subordinação à lei que provém do parlamento, mas a toda a ordem jurídica, o que significa que a legalidade tem de ser entendida no sentido de juridicidade”.

Esta ideia de juridicidade resulta, aliás, do artigo 3º do Código do Procedimento Administrativo.

Assim, quando falamos no principio da legalidade há também uma dimensão supralegal e infralegal que entra no conteúdo da legalidade, pelo que todo o direito obriga a administração em qualquer dos seus níveis.

Relativamente à dimensão supralegal, além da lei (mesmo entendendo a lei no sentido das diferentes fontes legislativas: lei, decreto-lei e decreto-legislativo regional), a Constituição, o direito internacional público, o direito global e o direito europeu estabelecem normas que obrigam a administração.

No que diz respeito à Constituição, é de referir que se antes a constituição não era diretamente aplicável à administração, essa já não é hoje a realidade, sendo que hoje a constituição determina o funcionamento da administração. Existe, assim, uma dupla dependência entre direito constitucional e direito administrativo: se por um lado o direito administrativo depende do direito constitucional porque o primeiro concretiza as grandes opções do segundo, por outro lado, o direito constitucional também dependente do direito administrativo uma vez que as normas constitucionais existem para serem aplicadas através dos órgãos públicos.

No âmbito do direito internacional público, também à escala internacional, há normas que resultam da atuação dos estados, que são obrigatórias. Se pensarmos no direito internacional público tradicional, essas regras aplicavam-se através da atuação dos estados – precisavam de mediatização do poder jurídico, mas nos dias de hoje há um fenómeno novo que é as normas internacionais se aplicarem diretamente e é isso que dá origem ao surgimento do direito administrativo global – as normas não dependem apenas da concretização pelo estado, mas essas normas aplicam-se diretamente às relações entre os cidadãos.

Isto introduz um outro domínio de aplicabilidade que é o direito global: há uma realidade administrativa global que decorre de normas que são internacionais, mas que regulam fenómenos administrativos.

Por fim, no que diz respeito ao direito europeu, as disposições provindas da União Europeia (UE), são umas das principais fontes do direito administrativo nos diferentes estados membros da UE. A noção ampla de direito europeu abrange quer o direito proveniente das instituições europeias quer o direito dos estados membros. Existe um princípio de primazia do direito europeu sobre o direito interno, por um lado, mas por outro os direitos nacionais são também direito europeu. Existe, no quadro da UE, uma constituição em sentido material. Podemos dizer que o direito administrativo é direito europeu concretizado, o direito administrativo de todos os estados membros vai concretizar as opções das políticas públicas europeias, mas é concretizado numa dupla dependência: por um lado, o direito administrativo depende do direito da UE, está submetido às políticas públicas europeias, está submetido às grandes opções tomadas no quadro do direito da UE, está regulada pelos regulamentos e diretivas europeias que se aplicam no âmbito da nossa ordem jurídica, e, portanto, há aqui dependência direta do direito administrativo em relação do direito da UE; mas o direito da UE também depende do direito administrativo porque a UE não tem administração pública, utilizando a administração dos estados membros para a aplicação das suas normas.

Assim, resta analisar a dimensão infralegal do princípio da legalidade. Nesta dimensão, a administração fica vinculada à sua própria atuação – planos, regulamentos, contratos, atos administrativos, ou seja, a própria atuação administrativa é fonte de legalidade para a Administração Pública. A administração pode revogar o ato em causa (com fundamento em questões de mérito) ou anular (com fundamento em questões de legalidade), contudo, dentro de certos limites, sendo que a anulação tem efeitos retroativos enquanto a revogação apenas vale para o futuro.

Sendo isto assim, Vasco Pereira da Silva tem defendido que se deve falar no direito administrativo numa dimensão multinível.

Concluindo, como afirma Vasco Pereira da Silva em O princípio da legalidade sem fronteiras, na oração de sapiência proferida na Cerimónia de Atribuição do Doutoramento honoris causa, “tudo isto significa uma transformação da teoria das fontes do Direito Público, e em particular, do Direito Administrativo, que passa de uma simples dimensão legalista e nacional, dos primórdios, para uma nova dimensão Sem Fronteiras,  mediante a integração de normas, princípios e “standards” de decisão globais, internacionais, europeus, constitucionais, planificadores e regulamentares, contratuais e individuais, no procedimento complexo e dotado de múltiplos níveis de criação e de manifestação do direito”.

Ana Catarina Oliveira, nº140118038