O poder discricionário e vinculativo – os vários entendimentos subjacentes

O poder discricionário e vinculativo – os vários entendimentos subjacentes.

Antes de abordar o tema a que me proponho, é essencial tomarmos como ponto de partida um dos princípios gerais de direito mais importantes aplicáveis à Administração Pública - o princípio da legalidade. Este princípio, segundo o Prof. Freitas do Amaral, de forma simplificada significa que a Administração Pública não pode prosseguir o interesse público de forma arbitrária, mas sim obedecendo à lei.

Este foi um princípio que foi criado pelos liberais aquando a instauração do poder administrativo, que correspondia à fase da administração agressiva. Contudo, este era contraditório, na medida em que por um lado a administração estava impedida de proteger a liberdade e a propriedade privada, mas ao mesmo tempo tudo aquilo que não estivesse regulado por lei a administração podia fazer (ou seja, não gozava apenas de discricionariedade, mas acabava por inserir-se também numa lógica de liberdade). É de compreensão fácil que este princípio assumia, assim dizendo, uma visão autoritária da administração.

Importante é não desprezar que foi relevante este princípio formal existir, uma vez que abriu portas para nos nossos dias de hoje pudéssemos ter um instrumento de controlo da administração. Segundo Marcello Caetano, o princípio da legalidade surgia como uma proibição, um limite à ação administrativa, de modo a não lesar os direitos ou os interesses dos particulares. Este, nas diferentes exceções que atribuía ao princípio da legalidade, incluía o princípio da discricionariedade. Esta conceção nos dias de hoje não faz sentido. Para além deste princípio, a maior parte da doutrina administrativa entende tradicionalmente que existem outras duas exceções, sendo elas a teoria do estado da necessidade e a teoria dos atos políticos.

Por outro lado, nos tempos mais atuais, e devido à existência do Estado Social, o princípio da legalidade sofre uma transformação, em virtude do qual este passa a ser um conceito material, aberto e flexível, em detrimento do que fora anteriormente – um conceito formal, limitado e rígido. Este vai aparecer segundo uma fórmula positiva, esclarecendo o que a administração publica deve ou pode fazer, e por isso podemos definir este princípio de acordo com a conceção moderna da seguinte forma: “os órgãos e agentes da Administração Pública só podem agir com fundamento na lei e dentro dos limites por ela impostos.” A doutrina portuguesa defende que o princípio da legalidade na sua formulação moderna cobre por isso a zona da administração agressiva, bem como a da administração constitutiva ou de prestação.

Hoje em dia, há quem entenda que se deveria mudar o termo “legalidade” para juridicidade, nomeadamente o Professor Rogério Soares e a Professora Maria Glória Garcia. Por sua vez, o Professor Vasco Pereira da Silva atribui ao princípio da legalidade um sentido amplo e flexível, afirmando que não é necessário haver esta mudança de nome (uma vez que concorda com o entendimento de que o nosso legislador considerou que o princípio da justiça integra o principio da legalidade).

É por isso claro que os conceitos de discricionariedade e vinculação estão ligados ao entendimento feito do princípio da legalidade, sendo que são duas formas típicas pelas quais a lei modela a atividade da Administração Pública.

Há uma evolução clara no modo como a discricionariedade e a vinculação têm vindo a ser concebidas, acabando estas por se traduzir no pensamento de três autores, os quais vou sintetizar.

Segundo a visão do Prof. Freitas do Amaral estamos perante duas perspetivas diferentes. Por um lado, a perspetiva dos poderes da administração (relativos à teoria da organização) e por outro a perspetiva dos atos da administração (teoria da atividade).

·      Adotando a primeira perspetiva, dos poderes da administração, diríamos que o poder é vinculado quando a “lei não remete para o critério do respetivo titular a escolha da solução concreta mais adequada”; será discricionário quando o “seu exercício fica entregue ao critério do respetivo titular, que pode e deve escolher a solução a adotar em cada caso como mais ajustada à realização do interesse público protegido pela norma que o confere.”

·      Adotando a segunda perspetiva, a dos atos, diríamos que os atos são vinculados “quando praticados pela Administração no exercício de poderes vinculados; são discricionários “quando praticados no exercício de poderes discricionários”.

Posto isto, os atos administrativos resultam de uma combinação entre o exercício de poderes vinculados e o exercício de poderes discricionários, o que significa que acabam por ser vinculados em relação a certos aspetos e discricionários em relação a outros.

Isto significa que o Prof. Freitas do Amaral entende que não há atos totalmente discricionários, nem totalmente controlados. Nos anos 80/90 concebeu uma tese que acabava por defender que a discricionariedade era como uma margem de liberdade da administração, ou seja, caracterizava o poder discricionário como um poder livre (apesar de sabermos que todos os aspetos do poder, discricionários ou vinculados, são suscetíveis a serem ao controlo jurisdicional). Contudo, de acordo com o entendimento do Prof. Vasco Pereira da Silva, se nos situamos dentro do princípio da legalidade, qual é o sentido de haver liberdade? Esta não deveria ser dos privados?  Se a Administração Pública segundo este princípio aplica a lei ao caso concreto está claramente limitada pelas barreiras instituídas pelo legislador. Daí que mais tarde, o Prof. Freitas do Amaral afirma que a vontade da administração era sim então uma vontade normativa, corrigindo por isso a contradição por ele feita anteriormente. No entanto, esta continua a não ser a melhor conceção do problema.

Como já referido anteriormente, Marcello Caetano posicionava-se de forma diferente (seguia a visão tradicional). A discricionariedade era sim uma exceção à legalidade, na medida em que este era um poder livre e que atribuía liberdade de escolha à Administração em tudo o que não estivesse previsto na lei. No entanto, começava a haver algum controlo ao exercício do poder, de modo a que a competência e o fim da norma seriam sempre dois aspetos vinculados.  

Atualmente, não faz sentido aplicar-se este entendimento, uma vez que esta sofre dos vícios da infância traumática e difícil do Direito Administrativo marcada sem dúvida pelas ideias liberais. Para além disso, não podemos dizer que a vontade da Administração era uma vontade própria livre, esta era uma vontade legal, visto que é balizada pelo ordenamento jurídico.

O Prof. Diogo Freitas do Amaral, no seu manual de Direito Administrativo, desconstrói esta ideia de o poder discricionário ser uma exceção ao princípio da legalidade, destacando que só há poder discricionário na medida em que a lei o confere, utilizando uma série de argumentos que considero relevantes:

·      O poder administrativo não é um poder inato, é um poder que deriva da lei

·      Só pode ser exercido por aqueles a quem a lei atribuir

·      Só pode ser exercido para o fim com que a lei o confere, e deve ser também exercido de acordo com princípios jurídicos de atuação.

·      É controlável jurisdicionalmente

Diversa era a construção do Prof. Sérvulo Correia surgida nos anos 80. O Professor na sua tese sobre a Contratação Pública vem introduzir uma visão diferente acerca da discricionariedade e da vinculação, manifestando-se em 2 momentos diferentes. Existem por isso duas espécies de discricionariedade, uma que se verifica no momento da apreciação – a “margem da livre apreciação”; e por outro lado, temos a “margem da livre decisão”, que se verifica por isso no momento da decisão.

Segundo o Prof. Vasco Pereira da Silva, o entendimento de Sérvulo Correia é o correto, na medida em que no momento da apreciação a Administração goza de liberdade para apreciar factos e situações de acordo com as circunstâncias (dentro dos limites da lei), e no momento da decisão a administração goza de discricionariedade, uma vez que estando perante várias escolhas possíveis esta pode escolher a que achar mais adequada.

No entanto, é preciso relembrar a ressalva que o Prof. Vasco Pereira da Silva faz quanto a esta posição. Para além destes 2 momentos do procedimento decisório, o Prof. refere que deve existir pelo menos mais um – o momento de interpretação da norma. Assim, este é o primeiro momento que deve surgir e que ocorre por isso quando a Administração faz escolhas pelas quais é responsável.  A partir de uma norma, o intérprete deve reconstruir o espírito do sistema, aplicando não só essa norma, mas todas aquelas que com ela se relacionam. É preciso depois passar essa norma para a realidade, no sentido de se saber se esta é aplicável ou não.

Defende por isso que há escolhas que devem ser feitas em cada um dos 3 momentos, e que os próprios poderes administrativos têm poderes vinculados e discricionários, tal como o conteúdo da decisão, que abrangerá tanto aspetos vinculados como discricionários.

Para além disso, o Prof. Vasco Pereira da Silva considera que não faz sentido os 2 nomes utilizados pelo Prof. Sérvulo Correia (margem de livre apreciação e margem de livre decisão), uma vez que se estamos no âmbito do poder jurídico, a margem nunca deveria ser considerada livre. O Prof. Sérvulo Correia argumenta que estes termos apenas eram a tradução à letra as realidades correspondentes do direito alemão, e posteriormente, o Prof. Vasco Pereira da Silva contra-argumenta que nessas realidades do direito alemão não existe a expressão de “liberdade”.

Apreciando claro todas as construções elaboradas pelos diferentes autores, a abordagem feita pelo Prof. Vasco Pereira da Silva acaba por estar atenta aos tempos atuais, na medida em que no momento da aplicação da lei o Prof. Refere que esta deve passar por 3 fases, momentos, os quais julgo essenciais. Ou seja, há aspetos que evidentemente se situam no âmbito da discricionariedade da Administração, que envolvem por isso uma margem de escolha por parte desta tendo em vista a melhor solução administrativa possível, evitando por isso que haja uma sobreposição da vontade do legislador. Sendo assim, não faz sentido falarmos nesta como uma exceção ao princípio da legalidade, mas sim como uma manifestação do mesmo.  Por outro lado, é importante não esquecer que há sempre aspetos que devem ser vinculados pela lei.

Bibliografia:

"Princípios constitucionais sobre o poder administrativo". AMARAL, DIOGO FREITAS DO, Manual de Direito Administrativo, Volume II, 2018, Almedina, pp. 65-102. 

VASCO PEREIRA DA SILVA, Apontamentos das Aulas de Direito da Atividade Administrativa

Ana Filipa Ferreira Novo 

140118049 
Turma 1