UMA AJUDA NA COMPREENSÃO DA DISCRICIONARIEDADE

Será a discricionariedade uma exceção ao princípio da legalidade?

A lei pode estabelecer vínculos e pré-determinar de forma exata o modo de exercício do poder mas, mesmo quando o faz, há sempre uma margem de discricionariedade. O legislador não é capaz nem deve prever todas as situações, porque a função da administração é, com base nos critérios legais, tomar as decisões com base nos casos concretos. Não é capaz porque é impossível prever à priori todos os casos reais que vão acontecer no futuro e porque a realidade é sempre mais dinâmica do que o legislador consegue antecipar. Não é desejável que existam apenas elementos vinculados porque podem pôr em causa valores de justiça: se o legislador forçar soluções fechadas numa realidade dinâmica, está a oferecer para realidades diversas a mesma solução. Todavia, existem casos em que se exige que o legislador seja estrito como, por exemplo, na imposição de limites de velocidade.

Ou seja, é preciso haver discricionariedade para a administração dentro do quadro normativo fazer escolhas. Era impossível cumprir a função administrativa se não houver espaços de liberdade.

Mas perdura a questão: será a discricionariedade uma exceção ao princípio da legalidade?

A discricionariedade é um dos modos de exercer o direito administrativo. É um poder jurídico. Toda a discricionariedade que é atribuída pelo legislador, tem que ter um fundamento na lei, logo não é uma exceção ao princípio da legalidade, porque é o próprio legislador que dá essa margem, é uma forma pela qual a administração realiza o princípio da legalidade. O legislador quer que seja a administração a atuar.

Para ser mais fácil entender esta matéria vou apresentar um exemplo:

Existe uma lei que diz:

Nº1 - O diretor geral do ensino superior pode atribuir uma bolsa de mérito aos estudantes universitários que:

a) tenham obtido classificação a 18 valores no ano letivo;

b) não aufiram rendimentos superiores ao salário mínimo nacional.

Nº2 - A bolsa de mérito compreende uma prestação mensal de 100€ a 500€.

Será que esta norma comporta discricionariedade?

Sim, porque:

·       Dá uma margem de 100 a 500€, não havendo, por exemplo, um número 3 que diga que quem tem 18 valores o valor da bolsa é 100, 19 é 300, e assim sucessivamente.
Cabe decidir em concreto o montante a oferecer. Se os efeitos forem determinados e a administração não tiver sobre a sua aplicação qualquer margem de decisão diz-se que ela age vinculada à lei, mas esse não é o nosso caso.

·       O facto de o direito geral do ensino superior poder atribuir a bolsa é outro elemento de discricionariedade, pois não se diz que deve ou tem de o fazer.

Daqui retiramos que há 2 tipos de discricionariedade: 1) quanto aos efeitos da medida; 2) quanto à implementação da medida - discricionariedade de escolha e de decisão.

O facto de se dizer “estudantes universitários” não acarta discricionariedade, porque a definição de estudantes universitários é fácil de preencher; o mesmo se pode dizer na expressão “média superior a 18 valores” também não deixa margem de discricionariedade.

Toda a discricionariedade que é atribuída pelo legislador, tem que ter um fundamento na lei, logo não é uma exceção ao princípio da legalidade, porque é o próprio legislador que dá essa margem, é uma forma pela qual a administração realiza o princípio da legalidade. O legislador quer que seja a administração a atuar.

Concluindo, é o legislador que atribui discricionariedade à administração, atribui a possibilidade de a administração tomar a melhor decisão no caso concreto, ou seja, a discricionariedade decorre da lei, não é uma exceção à lei.

Trabalho realizado com respeito nas aulas dos professores: Vasco Pereira da Silva e Tiago Macieirinha.

Carolina Pinheiro

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