Análise dos casos do atum azul e das gambas e tartarugas

Análise dos casos do atum azul e das gambas e tartarugas

Sabino Cassese aponta dois casos do direito mar como sendo os dois primeiros casos de origem do direito global. É o caso do atum azul e o caso das gambas e das tartarugas.

Analisando primeiramente o caso do atum azul, é de referir a existência do Tratado das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, aprovado em 1982 e que entrou em vigor em 1994. Em anexo ao referido tratado, estabelecem-se regras relativas à proteção de algumas espécies piscícolas, nomeadamente o atum. Na sequência deste tratado surge um outro tratado celebrado entre Austrália, Japão e Nova Zelândia, em 1985, que também tinha em vista a proteção do atum. Ainda depois deste tratado de 1985, surge um outro tratado em 1993 assinado por mais países que institui uma comissão para a proteção do atum azul. Esta comissão dá origem, em 2001, a uma comissão alargada para a conservação do atum azul, a qual é composta por representantes das entidades administrativas dos estados pertencentes ao tratado e as entidades pescadoras. A ideia desta comissão é a de juntar todos os intervenientes no âmbito da pesca do atum para regular essa pesca, dizendo que a melhor forma de a regular é através das disposições desta autoridade administrativa criada por um tratado de DI. Esta comissão é de natureza mista, tal como afirma Vasco Pereira da Silva em O impacto do direito administrativo sem fronteiras no direito administrativo português, quando refere que “esta Comissão é uma típica autoridade administrativa, de composição mista público-privada, e que exerce funções de natureza administrativa, nomeadamente de controlo e de fiscalização da pesca do atum, só que a um nível global (e não nacional).”

Acontece que em 19898/1999 o Japão iniciou um programa de pesca do atum que ia para além dos limites fixados pela comissão. Note-se que a Austrália e a Nova Zelândia contestaram esta atuação, tendo até a Nova Zelândia adotado medidas unilaterais de retaliação contra o Japão, como a proibição do acesso de barcos japoneses às duas águas. No seguimento destas reações, desencadeou-se a intervenção de um tribunal arbitral constituído pela referida comissão alargada, uma vez que a comissão se transformou em tribunal para efeitos de julgamento (havendo promiscuidade entre administração e justiça, o que corresponde aos traumas da infância difícil do direito administrativo nacional e que agora se encontram também à escala global).

Os juízes árbitros vêm determinar que o Japão tem de limitar a pesca do atum porque está a violar as regras internacionais. Aqui já não temos apenas uma autoridade administrativa, mas um tribunal global que faz normas aplicáveis aos pescadores do atum e a todos os estados que assinaram o tratado. É um caso de direito administrativo global: é um caso de aplicabilidade à relação jurídica em causa de normas criadas por um órgão jurídico internacional composto por representantes dos pescadores e das administrações públicas e que existe para exercer a função administrativa ao nível global. Como refere Vasco Pereira da Silva em O impacto do direito administrativo sem fronteiras no direito administrativo português, “esta é uma questão “típica” de Direito Administrativo, só que de contornos globais e já não nacionais”.

No que diz respeito ao caso das gambas e tartarugas, estava em causa uma decisão estava em causa uma decisão dos Estados Unidos da América, de 1989, que proibiu a importação de gambas provenientes de países que não respeitassem as regras relativas à proteção das tartarugas marinhas. Vários países (Índia, Paquistão, Malásia e Tailândia) contestaram esta decisão uma vez que consideravam estar em causa uma violação das normas de comércio internacional (GATT). Foi nomeado um tribunal arbitral, o qual condena os Estados Unidos da América com base em dois argumentos. Como refere Vasco Pereira da Silva em O impacto do direito administrativo sem fronteiras no direito administrativo português, “deste caso de Direito Administrativo Global, resultou uma decisão jurisdicional pioneira, que declarou a ilegalidade da decisão das autoridades norte-americanas, tanto por violação de regras procedimentais (direito de audiência) como substantivas (princípio da proporcionalidade).”

O primeiro argumento é de ordem procedimental: o tribunal afirma que da ordem jurídica internacional resulta um princípio de due process of law: é a ideia de que o procedimento deve ser devido, deve ser equitativo, ter regras adequadas e deve funcionar em termos normais, implicando que o particular seja ouvido antes da decisão ser tomada e que a decisão seja notificada, ou seja, implicando regras procedimentais. Os juízes deste tribunal dizem que os afetados pela medida não foram ouvidos (os pescadores e importadores de gambas). Mas podiam ser ouvidos? O tribunal entende que sim, tinham de pelo menos pôr um anúncio no jornal internacional a dizer que se eles se quisessem pronunciar podiam fazê-lo. Surge daqui a ideia que estes procedimentos têm de ter uma lógica global. Conforme afirma Sabino Cassese, “este princípio [do procedimento justo], habitualmente estabelecido apenas em leis nacionais, faz assim o seu ingresso nos Direitos Administrativos nacionais por outra via, por estar estabelecido em sede internacional, para ser depois aplicado no âmbito nacional”.

Relativamente ao segundo argumento, o tribunal afirmou que para além da invalidade formal/procedimental, havia também uma ilegalidade material porque a decisão era arbitrária e caprichosa. Por trás desta afirmação, há duas ideias:  a ideia de que o poder discricionário tem fins que não podem ser preteridos (caso contrário, há arbitrariedade) e a ideia do princípio da proporcionalidade uma vez que as decisões têm de ser proporcionais e aquela não era, porque não se protegem as tartarugas proibindo o consumo de gambas. Assim, o tribunal concluiu que esta medida era inadequada e desproporcional. Esta sentença foi verdadeiramente recriadora porque não se ficou apenas por direito procedimental, mas criou também direito administrativo material sem fronteiras. Isto significa considerar, como refere Vasco Pereira da Silva em O impacto do direito administrativo sem fronteiras no direito administrativo português, que “o Direito Global está submetido a regras e princípios materiais substantivos, à semelhança dos vigentes à escala nacional.”

Assim, como refere Vasco Pereira da Silva em O impacto do direito administrativo sem fronteiras no direito administrativo português, “o que estes dois casos paradigmáticos vêm  mostrar, é a descoberta e o desenvolvimento de um novo Direito Administrativo Global, regulado por normas e princípios de origem internacional, mas similares aos do Direito Administrativo (estadual), que correspondem ao exercício da função administrativa para além das fronteiras do Estado, entre entidades administrativas e particulares, e que se encontram submetidos a um controlo jurisdicional por parte de autoridades independentes.”

Concluindo, resta apenas referir que o direito global, cujo início foi marcado pelos dois casos anteriormente apresentados, é apenas uma das vertentes desta nova realidade que é o direito administrativo sem fronteiras. Além do direito global, existe ainda o direito comparado e o direito europeu.

Ana Catarina Oliveira, 140118038