Breve resumo sobre a viagem ao centro do Direito Administrativo e sobre a natureza do procedimento administrativo

Breve resumo sobre a viagem ao centro do Direito Administrativo e sobre a natureza do procedimento administrativo

Como ponto de partida para chegarmos à meta que queremos – natureza do procedimento administrativo – não podemos negar que esta “viagem” que o Professor Vasco Pereira da Silva refere é pensada com o intuito de demonstrarmos uma certa evolução que se dá no quadro da Teoria do Direito Administrativo.

É nesse sentido, que nos séculos XIX e XX surgiram várias construções doutrinárias, influenciadas pelo positivismo jurídico, que pretendiam encontrar um conceito que explicasse todas as coisas – era o ato administrativo, como o centro de todos os acontecimentos e como a única forma de resolver todos os problemas. É segundo essa lógica que o Professor Vasco Pereira da Silva denomina as conceções positivistas de “antropocêntricas”, visto que colocavam no seu centro o ato administrativo.

Falamos das construções de OTTO MAYER, que define ato administrativo como “aquele que define o direito concretamente aplicável ao súbdito no caso concreto”– ideia de ato administrativo concebida em termos autoritários. Estas assumem um maior destaque no direito alemão; Também de MAURICE HAURIOU, que dizia que o “juíz olhava para o ato como se olhava para um cadáver na idade média”. Já M.NIGRO diz que o ato administrativo, em relação ao direito italiano, era “tudo e todas as partes”, e que desempenhava por isso toda a realidade em causa no contencioso administrativo.

Em resultado do surgimento de outras alternativas que se podiam considerar mais adequadas e modernas, tal como o surgimento do Estado Social, o ato administrativo foi perdendo o seu destaque no quadro do direito administrativo, deixando este de ser o único protagonista, e passando por isso a ser uma mera forma de atuação entre as outras – (regulamentos, contratos, atos, procedimentos, planos ou formas de atuação unilateral), daí ser utilizada a expressão que consta do nosso programa “passou-se da farda única do direito administrativo para o moderno pronto-a-vestir das formas de atuação da administração”. O que explica esta perda de proeminência do ato administrativo são precisamente os dois elementos fundamentais que o caracterizam – a ideia de definição do direito e a ideia de prestação coativa – deixarem de se verificar em todas as circunstâncias, uma vez que um ato administrativo embora produza efeitos jurídicos, não tem de ter conteúdo jurídico; e, através do exemplo do regime de layoff percebemos que a ideia de prestação coativa é apenas uma característica de alguns atos da administração polícia, em detrimento de ser uma característica que defina um ato administrativo (é um ato feito a pedido do particular, e por isso, não se aplica coativamente contra este). Concluímos por isso que as expressões de MAURICE HAURIOU E OTTO MEYER deixaram de fazer sentido.

No mesmo sentido, MARCELLO CAETANO pronunciava-se a favor da essencialidade destas características enquanto definidoras de ato administrativo, contrariamente à opinião do Professor VASCO PEREIRA DA SILVA que refere que são muito poucos hoje os atos que gozam destas características.

É nesta lógica que surgem duas novas conceções na doutrina, como resultado de uma procura incessante com o intuito de encontrar dois novos centros para o direito administrativo.  

Assim, por volta do séc. XX, em Itália, descobre-se o procedimento administrativo como o novo centro do direito administrativo; e, em alternativa, surge na Alemanha a ideia de relação jurídica, como sendo um conjunto de ligações que se estabelecem entre o particular e a administração, e que começam, num primeiro momento, quando a administração inicia uma atuação.

O Professor VASCO PEREIRA DA SILVA destaca que faz sentido colocarmos a relação jurídica neste plano central do direito administrativo, uma vez que este é um conceito mais amplo comparativamente ao procedimento administrativo (na ideia de relação jurídica cabem também as relações jurídicas procedimentais). Mormente, o conceito de relação jurídica vem estabelecer uma conexão entre a ideia de dignidade da pessoa humana e a ideia de um estatuto de igualdade, uma vez que por um lado o interesse público sobrepõe-se ao interesse dos indivíduos, mas por outro este mesmo interesse não pode pôr em causa o direito dos particulares. Da mesma maneira, se olharmos para o procedimento administrativo percebemos que ao longo do CPA há menção do legislador para uma relação jurídica procedimental, confirmando que mesmo o procedimento é visto enquanto realidade que origina e onde se podem verificar relações jurídicas de natureza procedimental.  

Ambas as conceções assentavam na ideia de que a Administração não atuava sem ter por base a existência de um procedimento administrativo, tornando-se por isso este um fator preponderante aquando a tomada de decisões. O procedimento administrativo tornou-se um dos protagonistas do direito administrativo, sendo este segundo o Professor VASCO PEREIRA DA SILVA o modo de formação e de expressão de uma qualquer decisão administrativa. Para o Professor FREITAS DO AMARAL, o procedimento administrativo é a “sequência juridicamente ordenada de atos e formalidades tendentes à preparação da prática de um ato da administração ou à sua execução.”

É precisamente quanto à natureza do procedimento, tema que proponho abordar, que se colocam em confronto diversos entendimentos doutrinais.

Para o Professor FREITAS DO AMARAL um dos problemas que se deve discutir acerca da natureza do procedimento diz respeito a saber se este constitui ou não um verdadeiro processo, e nesse sentido, apresenta 2 teses opostas:

·      Por um lado, a tese processualista (Marcello Caetano, Marques Guedes, Rui Machete e Alberto Xavier). Segundo esta tese, como o próprio nome indica, o procedimento administrativo é um verdadeiro processo, sendo evidente que existem diferenças entre o processo administrativo e o processo judicial.

·      Por outro lado, temos a tese antiprocessualista (Afonso Queiró e Rogério Soares). Segundo esta tese procedimento e processo (judicial) são dois géneros diferentes, irredutíveis um ao outro.

Já o Professor VASCO PEREIRA DA SILVA salienta as posições sequenciais, relacionadas com os traumas da infância difícil do direito administrativo, bem como a sua superação.

·    Começando pela primeira conceção, a conceção substancialista ou negativista. Esta emergiu nomeadamente em França com LAFERRIÈRE, e por BONNARD e HAURIOU. Estas construções tomaram como ponto de partida a ideia de que a única coisa que relevava era o ato administrativo, sendo que o procedimento administrativo não tinha relevância. Por conseguinte, estamos perante uma conformação contenciosa do procedimento, sendo que este não assumia qualquer relevância. Hoje, LAFERRIÈRE é criticado pela doutrina francesa, uma vez que este chega a confundir a forma do procedimento com a forma do ato administrativo, sendo que os conceitos de forma e formalidades eram tratados como conceitos incluídos naquilo a que chamamos de forma do ato (maneira como o ato se externaliza).

·   Temos também as construções monistas, teorizadas por KELSEN e MERKL, sendo que em Portugal esta teoria monista foi defendida por MARCELLO CAETANO, que considerava que a “atividade da Administração é, em larga medida, uma atividade processual”, e que o processo administrativo pode ser “gracioso e contencioso”.

Ou seja, não só é a posição sustentada por MARCELLO CAETANO, como é a posição também do Prof. DIOGO FREITAS DO AMARAL. O procedimento acaba por ser então equiparado a uma realidade de natureza processual (sendo que os conceitos de procedimento e processo seriam por isso tomados como idênticos). Não havia então uma separação constitucional entre administração e justiça, daí que possamos dizer que o poder administrativo acabava por se encontrar ao mesmo nível que o poder jurisdicional.

De raciocínio contrário a este exposto, o Prof. VASCO PEREIRA DA SILVA defende que à função administrativa deve corresponder o procedimento, enquanto à função jurisdicional deve corresponder o processo, não pertencendo por isso ao mesmo género estes conceitos.

·      A terceira construção é relativa às posições que defendem uma autonomia apenas limitada ou subalternizada do procedimento em relação às formas de atuação administrativa. O legislador português parece ter ido buscar inspiração em SANDULLI, que considera o procedimento como um “fenómeno autónomo, estruturalmente distinto, quer do processo contencioso, quer das figuras substantivas a que dá origem”. Nos dias de hoje, podemos dizer que a visão adotada pelo legislador português não se encontra atualizada, pois se seguíssemos a via utilizada por este, isso significaria que o procedimento apresentava muito pouco valor. É preciso não esquecer que para o legislador, como referido anteriormente, o procedimento é tido em conta como uma realidade que existe apenas em função da decisão administrativa.

Nesta lógica, o Professor VASCO PEREIRA DA SILVA critica a redação que é feita no artigo 1º do CPA. Isto permite-nos chegar à última construção.

·    A quarta e última tese defendida diz respeito a uma relevância autónoma dos fenómenos procedimentais, tese esta defendida pelo Professor VASCO PEREIRA DA SILVA. Nestes termos, os autores que sustentam esta conceção mais moderna, acabam por salientar a ideia de que o procedimento apresenta um valor próprio, em detrimento da existência de uma mera subalternização, não podendo por isso ser afastado. Um dos fundamentos desta tese diz respeito também aos direitos fundamentais, em que estes, inclusive os direitos fundamentais procedimentais, vêm contrariar o disposto no artigo 163º nº5 do CPA. É esta consagração de direitos fundamentais que vai mudar o paradigma no Direito Administrativo, passando este a ser o “Direito do Procedimento” e não o “Direito material”, o que vai permitir que haja uma maior proteção dos direitos dos particulares.

Posto isto, e após um breve resumo dos vários entendimentos doutrinários relativos à natureza do procedimento administrativo, considero que o do Professor VASCO PEREIRA DA SILVA seria o mais adequado, na medida em que expressa e traduz  uma realidade autónoma e multifuncional, que se encontra atualizada e que faz sentido nos dias de hoje.

Por último, e fazendo uma breve referência aos objetivos da regulamentação do procedimento administrativo, segundo o Professor FREITAS DO AMARAL, este como já referido anteriormente, é uma sequência juridicamente ordenada. Os objetivos de regulamentação jurídica do procedimento administrativo resultam do artigo 267º da Constituição, e são os seguintes: disciplinar da melhor forma possível o desenvolvimento da atividade administrativa (principio da eficiência); esclarecer melhor a vontade da Administração, de modo a que sejam tomadas as decisões corretas e adequadas à luz do dever de a Administração prosseguir da melhor forma o interesse público; salvaguardar os direitos subjetivos e os interesses legítimos dos particulares; evitar a burocratização e aproximar os serviços públicos das populações; e, por fim, assegurar a participação dos cidadãos na formação das decisões que lhes digam respeito.

Bibliografia:

DA SILVA, Vasco Pereira, Em Busca do Ato Administrativo Perdido, Almedina,1ª edição, 2016. 

"Procedimento Administrativo". 
DO AMARAL, Diogo Freitas, Curso de Direito Administrativo, vol. II, Almedina, 2018 , pp. 276-278. 

DA SILVA, Vasco Pereira,  Apontamentos das Aulas de Direito da Atividade Administrativa

Ana Filipa Ferreira Novo 

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